Defensor nacional y recurso de amparo por machi: "Buscamos restablecer el imperio del Derecho"

Por felipe de ruyt
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Este jueves la Corte de Apelaciones de Temuco se prepara a analizar el recurso de amparo presentado por el defensor penal público Jaime López en favor de la machi Francisca Linconao, imputada en el caso Luchsinger-Mackay, contra la determinación del tribunal de alzada de mantenerla en prisión preventiva. Al respecto, el Defensor Nacional, Andrés Mahnke, insistió, en entrevista con Publimetro, que desde el punto de vista de ese organismo, la mantención de la medida cautelar constituye un acto "ilegal y arbitrario".

El Defensor Nacional aludió al rol que ha correspondidoal ministro de la Corte Luis Troncoso, quien con su voto de minoría y en el marco de la normativa que incluye la Ley Antiterrorista ha incidido en que el tribunal desestimara cuatro veces cambiar la citada cautelar por arresto domiciliario. "Lo que estamos usando son los canales que el ordenamiento jurídico establece para que se restablezca el imperio del Derecho", recalcó.

Linconao, en tanto, mantiene una huelga de hambre que ha deteriorado gravemente su estado de salud.

¿Cuál es la posición de la Defensoría frente a la declaración del Instituto Nacional de Derechos Humanos (Indh), que alertó que en este caso está en cuestión el derecho a la presunción de inocencia de la machi?

– Lo normal para un Estado de Derecho, la regla, es que uno sea investigado, pueda defenderse y participar en la investigación que se sigue en su contra, estando en libertad. Esa es una materialización básica del acceso a la justicia y el acceso a la defensa.

La legalidad establece que para establecer medidas como la prisión preventiva, las situaciones tienen que ser absolutamente excepcionales y fundadas. Lo que ocurre en nuestro país es que el uso de la prisión preventiva ha dejado de ser excepcional y, particularmente en el caso de la machi Francisca Linconao, no se cumplen los requisitos legales para que, por fines de procedimiento que tienen relación con la investigación, la seguridad de las víctimas o la seguridad de la sociedad, exista una resolución fundada que justifique por qué se traspase esa línea de excepcionalidad, y tengamos a una persona que esté privada de libertad durante la investigación. Ese es el fundamento del recurso de amparo que ha presentado el defensor público Jaime López, en representación de la machi Francisca Linconao.

La machi Francisca Linconao figura en el testimonio de José Peralino, sobre el que se basa la Fiscalía, supuestamente como una participante directa en el ataque a los Luchsinger Mackay. ¿No justifica eso la aplicación de la cautelar?

– Estamos en dos debates que son distintos. Si así fuera, ello estaría dentro del debate en el juicio. No es materia para decidir si una persona es investigada o llevada a juicio privada de libertad.

 Pero puede existir una presunción de peligro para la sociedad, o para el desarrollo del juicio, o riesgo de fuga…

– Todas ellas son circunstancias que el juez debe ponderar y fundar a la hora de salirse de la excepcionalidad en cuanto a que una persona pueda ser investigada y llevada a juicio en libertad o no. Y si estamos hablando de una persona que tiene tal connotación en La Araucanía, como autoridad tradicional que es, en un pueblo originario como el pueblo mapuche y que, además, tiene una salud avanzada, precaria, me parece que no hay fundamentos que justifiquen una medida cautelar de privación de libertad durante la investigación.

En el caso del peligro de fuga, no es un elemento conceptual: todo el mundo puede tener la intención de fugarse. Pero es necesario analizar las circunstancias personales, del entorno de esa persona, para poder llegar a esa determinación. Si hay una persona que está incapacitada físicamente, por muy grave que haya sido la imputación, no hay ningún motivo legal fundado y que, además, esté amparado en normas de la más alta jerarquía en nuestro país, como la Constitución y los tratados internacionales que Chile se ha comprometido a respetar (como el Convenio 168 de la OIT), que justifiquen una medida de esa naturaleza.

En cuanto a los antecedentes relacionados con la declaración de uno de los imputados (Peralino), a quien nosotros también representamos, no me voy a pronunciar sobre el fondo, precisamente porque es un debate que se va a llevar adelante en el juicio, que va a ser muy largo, probablemente durará meses, y que esperamos que se inicie prontamente, ojalá en el mes de marzo próximo.

Sí me referiré a un punto que es de conocimiento público: la declaración de este imputado se presenta en sede policial, sin las mínimas garantías del debido proceso, porque no estaba presente su abogado; y lo hace, según el propio imputado, bajo el uso de la fuerza para conminarlo a hacer esa declaración. Luego (Peralino) hizo otra declaración en sede jurisdiccional, que tiene un estándar bastante más alto que un cuartel policial, donde es posible controvertir esa primera declaración, porque están presentes su abogado defensor y un juez de la República. Allí el imputado dijo una cosa completamente distinta a la información del cuartel policial. Cada una de las fundamentaciones del Ministerio Público en este caso han sido desvirtuadas por las defensas, tanto las que llevan defensores públicos como defensores privados.

Una de las formas de cercenar el derecho a la defensa es que uno no pueda estar en libertad durante la investigación, mientras me preparo para el juicio. El derecho a la defensa no es de los abogados, sino de cada uno de los 11 imputados en el caso Luchsinger. La presunción de inocencia que ampara ese derecho a la defensa es lo que consideramos que ha sido vulnerado, porque llevamos nueve meses con muchos de los imputados privados de libertad.

En este proceso, desde el punto de vista de la defensa, estimamos que cada una de las resoluciones que han decretado la prisión preventiva de los imputados que representamos no se han basado en fundamentos con antecedentes calificados y claros, con hechos que así lo demuestren. Hoy tenemos, además, una Corte que en sala, mayoritariamente, ha confirmado la visión del Juzgado de Garantía (que ha levantado la prisión preventiva a la machi Francisca Linconao en al menos cuatro oportunidades).

En este punto, ¿el factor clave es la aplicación de la Ley Antiterrorista, que impone unanimidad en la Corte frente a  la apelación por cautelares como la prisión preventiva?

– Este es un muy claro ejemplo de por qué no se respeta la presunción de inocencia en nuestro país. Hoy tenemos un juez de Garantía que dice que la medida de prisión preventiva es improcedente y desproporcionada. Tenemos dos ministros, de una sala de tres, que dicen lo mismo. Y tenemos un ministro que sistemáticamente ha tenido una clara orientación en sus fallos en cuanto a sostener que debe utilizarse la medida cautelar de prisión preventiva, por considerar que algunos de estos imputados, particularmente la machi Francisca Linconao, serían un 'peligro para la sociedad'. No obstante, luego de esa expresión no hace ninguna fundamentación en los términos que le exige la ley. La ley lo obliga, y también la jurisprudencia de la Corte Suprema, a justificarla a a través de antecedentes concretos, calificados, con total claridad y con una fundamentación suficiente, y que no se limite a enunciar normas de códigos.

Qué ocurre: en nuestra normativa, que soslaya la presunción de inocencia, sólo por la calificación de una de las partes del proceso que es el órgano persecutor (el Ministerio Público) se califica el delito como una conducta terrorista. Pero esa calificación requiere definiciones jurisdiccionales: será el Tribunal Oral de Temuco, al que corresponda conocer este juicio, el que tendrá que hacer esa calificación. Pero en el intertanto, sin que haya ninguna calificación de ninguna Corte, de ningún juez de Garantía, basta con que lo sostenga una de las partes (la Fiscalía) para que las consecuencias durante la investigación sean más duras para los imputados que un eventual juzgamiento.

¿Es el caso del ministro Luis Troncoso, quien con su voto de minoría ha incidido en que se mantenga la prisión preventiva sobre la machi Linconao?

Tenemos aquí claramente, un no respeto de la presunción de inocencia. Tenemos un ministro de Corte que dice que se mantenga la prisión preventiva, sin dar ningún fundamento, contrario a la ley y a la jurisprudencia de la Corte Suprema. A través de una posición de minoría ilegal y arbitraria de un ministro de la Corte de Apelaciones de Temuco tenemos a una persona privada de libertad. Estamos en un problema grave, y por eso se produce la decisión del defensor López de presentar un recurso de amparo. Nos parece que hay una afectación grave de los derechos de la representada, la machi Francisca Linconao. Estamos en una situación de una fuerte vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

Tenemos, como Estado de Derecho, un desequilibrio en nuestras normas procesales penales. Esto  también es simétrico en otras normas, como la internación provisoria  (equivalente a la prisión preventiva) en el marco de la ley de Responsabilidad Penal Adolescente: se aplica en 72% a jóvenes que luego son sancionados con penas no privativas de libertad, o son absueltos o declarados no responsables del hecho que se les imputa. Se trata de cientos de jóvenes que permanecen privados de libertad durante la investigación, y luego de ser juzgados no son privados de ella. Tenemos claramente un sistema que está vulnerando los derechos de los imputados en nuestro país.

Gobierno "es parte, y puede intentar intervenir"

– ¿Cómo se calificaría el rol del Ministerio Público y el Gobierno en este caso, en el que también es parte acusadora?

– En el caso del Gobierno y, además, de la sociedad y los medios de comunicación, vemos un debate que exacerba el problema de la seguridad ciudadana sólo desde un punto de vista, el represor, en el buen sentido de la palabra: es decir, buscar la severidad de las penas, aumentar las facultades policiales y restringir los derechos y garantías de los imputados o investigados. Me parece que estamos llegando a un punto en el que debemos tener una doble visión: no puede ser que en nuestra sociedad el debate tenga una sola mirada y deban producirse casos dramáticos para que surjan voces que aboguen por la necesidad de tener una visión más garantista. Esto en absoluto significa impunidad.

En el caso del Ministerio Público, ellos tienen una función de persecución y ejecutan un rol de parte. El problema lo tenemos las defensas al no tener el equilibrio que requiere un sistema procesal sano para contrastar y controvertir tanto los cargos como las pruebas de cargo. Si nuestro sistema, desde el punto de vista normativo, falla en ese equilibrio, el problema lo tenemos como sistema, no es de una institución u otra.

¿En esto incide el tema de la posible autonomía de la Defensoría Penal Pública, que hoy está sometida a la supervigilancia de la Presidenta de la República a través del Ministerio de Justicia?

– Para nosotros la autonomía es una condición de desarrollo de una organización del Estado que representa derechos fundamentales de los ciudadanos, y la forma que representa mayor legitimidad en su ejercicio es, desde el punto de vista nuestro, a través de una organización autónoma.

Dicho eso, en este caso ninguno de nuestros defensores ha tenido ninguna afectación a la independencia que deben tener para representar los intereses de los imputados que están defendiendo. En este caso, y es, al menos, lo que puedo decir durante toda mi gestión, es que no he tenido ninguna intromisión en la forma en la que los defensores tienen que actuar. De hecho, yo mismo estoy vedado por ley de dar instrucciones particulares o generales sobre cómo se llevan esas defensas. No obstante, el estatus jurídico en un Estado desarrollado es que esa representación no dependa de un poder político (el Ejecutivo), que puede tener legítimamente otras pretensiones.

En este caso, el Estado, a través del Ministerio del Interior y la Intendencia, es querellante particular. Podría intentar intervenir: nosotros somos parte del Gobierno, y nos puede complicar, porque la relación de confianza que se genera con nuestros representados, nuestros defendidos, es un elemento central para tener una defensa de calidad. Sin esa confianza se merma la posibilidad de llevar adelante una defensa eficiente y eficaz.

¿Pero no se han registrado presiones como, por ejemplo, cuando el año pasado se produjo un impasse con el Ministerio Público en el que hubo duras declaraciones desde el Ministerio del Interior, en torno a actuaciones de los defensores y a las acusaciones de 'racismo' contra el fiscal Alberto Chiffelle? ¿No hubo entonces un "frente común" entre el Ejecutivo y la Fiscalía que se puede considerar como una presión bastante directa sobre la Defensoría?

– Presión no hubo. Lo que hubo es una manifestación pública, no del Gobierno, de participación de defensores fuera del ámbito de sus defensas que incidían en el funcionamiento de las estrategias que se estaban llevando adelante en las propias defensas.

En el caso de la abogada Manuela Royo, quien fue removida como defensora pública, ella denunció que hubo presiones para su salida, y que el hecho mostró una señal de debilidad de la Defensoría frente al Ministerio Público…

– Por el contrario, porque el Ministerio Público nada nos ha pedido. En el caso de las acusaciones de racismo contra el fiscal Chiffelle, las hizo otro fiscal del Ministerio Público, no nosotros. Era el caso de un fiscal, que había sido separado, con otro fiscal, era un problema interno. En cuanto a lo que ocurrió con una defensora en particular (Royo), que tenía actuaciones fuera del ámbito de la defensa que afectaban la calidad de esa defensa, esa decisión surge del Defensor Jefe de la Defensoría Mapuche, por haber faltado a un compromiso de orientar una actuación en vista a cuál es la posición que se quiere adelantar en un futuro juicio, y que necesitaba una mirada técnica bastante concreta, como equipo -porque son ocho los defensores que trabajan en este caso-. Tenía una defensora que no estaba cumpliendo con las líneas de defensa técnica que se estaban llevando a cabo. Ello fue avalado por la Defensoría Penal de La Araucanía, y en ese marco se tomó la decisión de separarla. Los estándares de calidad de la defensa son algo que cautelamos permanentemente. Además, aquí si uno se aparta de las reglas del juego y pierde credibilidad, pierde la capacidad de ser representante de un derecho a la defensa de personas a quienes el Estado les garantiza ese derecho.

Pero más allá de ello, ¿reconoce que puede existir la posibilidad de que existan presiones o intervenciones desde el Ejecutivo, considerando el estatus actual de dependencia que tiene la Defensoría dentro del entramado del Estado?

– Por eso hemos sostenido que los derechos fundamentales no sólo se deben consagrar y garantizar frente a una vulneración. Nuestra misma Constitución establece que frente a una perturbación, o siquiera una amenaza en este ámbito, debiese cambiarse la tutela jurídica. Si hay un campo abierto de amenaza en este sentido, debiera cambiarse el estatus jurídico que garantiza esa tutela de un derecho fundamental. Eso es lo que hemos sostenido, y no sólo la Defensoría de Chile, también la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, de la que soy coordinador general. Es lo que hemos sostenido respecto de todas las defensorías que no han logrado su autonomía en la región. Hay algunas en las que claramente han existido intromisiones. Hay algunas en las que no, pero en ellas, que no es el caso de la Defensoría de Chile, sí hay una amenaza. Desestimarlo sería tratar de tapar el Sol con un dedo.

Podría haber una autoridad política que intente intervenir, y si lo hace, tendríamos que depender de la probidad o el respeto que a su cargo tenga quien dirige la institución, en un momento dado, para veri si tiene incidencia o no ese intento de intervención. Eso no puede ser, porque las garantías no pueden estar en manos de la calidad personal de quienes en un momento  trabajan en una institución: deben estar garantizadas por el Estado dentro de su estructura.

¿La presentación del recurso de amparo en el caso de la machi Francisca Linconao se puede interpretar como una "declaración de guerra", al poner acento en que en nuestro país existiría vulneración de derechos de los imputados en el ámbito del conflicto mapuche?

– Estos debates son de todos los días, en temas complejos y no complejos. Debatimos permanentemente con el Ministerio Público o con querellantes particulares. Una cosa es el debate que uno haga en el plano jurídico y ante los Tribunales, y otro es si lo calificamos como una 'declaración de guerra', como usted dice, que está muy lejos de lo que sucede en el sistema procesal penal. Cuando impugnamos ya no una visión de nuestro contradictor, en este caso el Ministerio Público, sino una resolución de una Corte de Apelaciones, lo que estamos usando son los canales que el ordenamiento jurídico establece para que se restablezca el imperio del Derecho. Sostenemos, simplemente, que hay una resolución de un ministro de la Corte de Temuco que no cumple con los requisitos legales, ni con la necesidad de fundamentación de esa decisión.

¿Qué ocurre con la posibilidad de aplicar en este caso del Convenio 169 de la OIT, que recomienda recurrir a otras medidas cautelares que no sean la prisión preventiva cuando se trate de imputados pertenecientes a pueblos indígenas?¿No implica una suerte de privilegio o desigualdad ante la ley?

– Establecer la excepcionalidad o la búsqueda de otras medidas distintas al encarcelamiento respecto de quienes pertenecen a pueblos originarios o detentan la calidad de autoridad tradicional apunta a que la igualdad ante la ley va más allá de la igualdad en términos absolutos. Entran en juego aquí aspectos como la mayor vulnerabilidad ante la ley de personas como un migrante que acaba de ingresar a Chile, por ejemplo. Esa persona está en una situación de vulnerabilidad más alta. Entonces, cuando hablamos de igualdad ante la ley dentro de un Estado de Derecho, la ley tiene que subirle a esa persona el estándar de garantías, para que esté en igualdad de condiciones frente al sistema de justicia. Lo mismo ocurre en el caso de los pueblos originarios, y con los adolescentes. Nadie puede desconocer que en Chile no tenemos sistemas de protección integrales, reales, en estos ámbitos.

En cuanto a la suerte de "criminalización" de los mapuches aducida por algunos sectores, ¿qué dicen las cifras?

– En La Araucanía, el universo de imputados de la etnia mapuche que son representados por la Defensoría Penal Pública, y representamos casi el 96% de los imputados de esa etnia, lo que constituye una cifra que permite manejar tendencias, es de 15,7%. Si se consideran datos del INE y antecedentes de la Casen, ellos sitúan la población indígena en la Región de La Araucanía en una proporción de 23,7%. Entonces, pareciera ser que la población mapuche de La Araucanía tiene un comportamiento bastante mejor que el resto de la población de esa zona. Los ilícitos por los que son investigados los imputados de etnia mapuche son los mismos que el resto de la población: mayoritariamente corresponden a lesiones, manejo en estado de ebriedad y delitos contra la propiedad, hurtos y robos no violentos, que corresponden al 65% de las imputaciones. Debemos desarrollar un debate público que incluya las dos visiones, la de la investigación y sanción de los delitos, y también las garantías de los derechos de los imputados.

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